光緒三十一年三月二十日，奉命修律的伍廷芳、沈家本聯(lián)銜上奏《刪除律例內(nèi)重法折》，一舉廢除了沿襲數(shù)千年的凌遲、梟首、戮尸、緣坐和刺字等酷刑重法，這是中國刑罰邁向人道化的關(guān)鍵一步。從比較法的視角上看，意大利啟蒙思想家貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》提出了現(xiàn)代刑法的三大原則即罪刑法定、罪刑相適應(yīng)和刑罰人道化，《刪除律例內(nèi)重法折》以刑罰人道化為契機(jī)和抓手，標(biāo)志著中國刑法近代化的正式啟動(dòng)，兩者皆具有里程碑式的意義，頗有共通之處。

《刪除律例內(nèi)重法折》既收在沈家本的《寄簃文存》中，也收入當(dāng)代學(xué)者丁賢俊、喻作鳳編的《伍廷芳集》內(nèi)，圍繞著沈、伍兩人誰是奏折主導(dǎo)者或者作用大小問題，學(xué)界有所爭議。筆者認(rèn)為，《刪除律例內(nèi)重法折》的思想與論據(jù)主要出自沈家本，他在此過程中起到畫龍點(diǎn)睛的關(guān)鍵作用，理由有以下三個(gè)方面：

奏折的核心詞匯

《刪除律例內(nèi)重法折》共9段，其結(jié)構(gòu)可以分為4個(gè)部分：第1部分即第1段至第3段，開宗明義提出刪除重法的主張，其重述修律背景和朝廷要求，介紹修訂法律館已做的工作，比較中西刑法的差異并指出重法帶來的不利后果，從而引出修訂法律的宗旨。第2部分即第4段至第7段，論述刪除重法的具體內(nèi)容，其將重法分為三項(xiàng)，即(1)有關(guān)死刑執(zhí)行方式的“凌遲、梟首、戮尸”;(2)有關(guān)罪責(zé)問題的“緣坐”;(3)有關(guān)肉刑的“刺字”，主要從歷史角度考察它們的淵源演變并進(jìn)行批判，以及提出相應(yīng)的改革措施。第3部分即第8段，進(jìn)行歸納總結(jié)，主要從中日兩國比較視野，重申修律和刪除重法的必要性。第4部分即第9段，是附加的內(nèi)容，乃清廷所頒發(fā)的同意該折奏請的上諭。

《刪除律例內(nèi)重法折》通過外觀世情，內(nèi)審國法，提出了修訂法律、刪除重法的核心評價(jià)要素“仁”。奏折共9段，有7段可見“仁”，共14處，包括單獨(dú)“仁”字2處、“仁政”7處、“仁人”2處、“不仁”3處?！叭省迸c“不仁”成為評價(jià)法律良窳的重要標(biāo)準(zhǔn)，“仁政”是修訂法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，凌遲等酷刑重法不符合“仁”，因此，需要廢除。特別是奏折關(guān)于修律宗旨的中心句，“臣等竊維治國之道，以仁政為先，自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之宗旨也”，對照沈家本的《論殺死奸夫》中同樣有著“義”與“仁”并用的類似句式，“世風(fēng)澆薄，為政者閑之以義，尤貴導(dǎo)之以仁”。與之相反，“仁”字在伍廷芳的《奏請變通成法折》中卻不曾得見。伍廷芳雖有《孔子的學(xué)說》《孔子與孟子》等關(guān)于儒家的文章，但主要從與西方宗教比較的角度上去介紹儒家學(xué)說，只有一處在談到周文王時(shí)，說其“為君則仁”，可見“仁”絕不是以西學(xué)背景為主的伍廷芳關(guān)注的重點(diǎn)。如果擴(kuò)大搜索范圍，與《刪除律例內(nèi)重法折》有類似主張，光緒三十年刑部郎中吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》中，同樣不見“仁”字的蹤跡。與伍、吉兩人不同，在沈家本的《歷代刑法考》中多次出現(xiàn)“仁”字，“仁”是其臧否法制的重要依據(jù)，因此，奏折中的“仁”更應(yīng)該來自沈家本的意見。

奏折的具體論據(jù)

光緒三十年吉同鈞的《上修律大臣酌除重法說帖》提出了修改中國法律的十項(xiàng)主張，包括第一項(xiàng)“緣坐之法宜酌改也”，第二項(xiàng)“凌遲、梟示、剉尸、戮尸諸刑宜刪除也”，第六項(xiàng)“刺字之條宜刪減也”，除了次序與個(gè)別細(xì)節(jié)略有差異，這些主張正是《刪除律例內(nèi)重法折》的意見。吉同鈞說帖當(dāng)然具有重要價(jià)值，但從時(shí)間上看，更要注意早在光緒十二年，沈家本在其第一本法學(xué)著作《刺字集》“自序”中已經(jīng)介紹了刺字的歷史，不僅內(nèi)容要比《上修律大臣酌除重法說帖》有關(guān)刺字的介紹翔實(shí)，而且還可以看出沈家本早已對刺字有強(qiáng)烈批判態(tài)度，可以說《刺字集》為后來《刪除律例內(nèi)重法折》廢除刺字奠定了堅(jiān)實(shí)的學(xué)理基礎(chǔ)。

除了《刺字集》，沈家本又匯輯古代經(jīng)史典籍中有關(guān)刺字的資料，單獨(dú)成《刺字考》一卷，對刺字的歷史進(jìn)行更為詳細(xì)的整理考證，其目的“非徒考闕源流，亦藉以究其得失”，后來《刺字考》在宣統(tǒng)元年編入了其《歷代刑法考·刑法分考》“墨”刑的內(nèi)容之中。以刺字的例證類推，沈家本作為經(jīng)世致用者，《歷代刑法考》中關(guān)于古代刑罰“緣坐”“凌遲”“梟首”“戮尸”等內(nèi)容，很可能是其早期為刑律改革所做的準(zhǔn)備功課。因此，從學(xué)術(shù)專長上看，奏折中關(guān)于這類刑罰的歷史鉤沉，更應(yīng)該是出自熟悉中法、早已留心的沈家本之手。

沈家本的性格

沈家本的《寄簃文存》最早是在光緒三十三年年末出版，李貴連教授敏銳地注意到該版卷前寫有《小引》，其中有文章淵源的介紹，“迨癸卯歲奉命修訂律例……。因取近日論說，及向日參考之所及者，益以自治奏牘數(shù)篇，都為八卷，付諸印工……”這段文字又以“自治奏牘”四字尤為重要。

《寄簃文存》卷一收入奏折四篇，分別是《刪除律例內(nèi)重法折》《虛擬死罪改為流徒折》《偽造外國銀幣設(shè)立專條折》《旗人遣軍流徒各罪照民人實(shí)行發(fā)配折》。而對照同一時(shí)期伍廷芳、沈家本聯(lián)銜的其他重要奏折，例如《奏請?jiān)O(shè)立法律學(xué)堂折》《議覆江督恤刑獄折》等，無論排名先后，皆沒有收入《寄簃文存》之中。因此《小引》所謂“自治奏牘”，正是沈家本表明心跡之說，可謂意味深長。沈氏性格外圓內(nèi)方，其專門編輯《壓線編》的故事正可與《寄簃文存》的“自治奏牘”說形成印證關(guān)系。早年沈家本在刑部曾因?yàn)閷I(yè)能力出色而為同僚代擬奏牘，他在感嘆“苦恨年年壓金線，為他人作嫁衣裳”之余，特地將這類奏稿匯集，命名為《壓線編》。上述之舉可以證明沈家本對自己勞心之作非常在意，其既不奪人之美，也留心為自己正名?！秳h除律例內(nèi)重法折》作為《寄簃文存》的首篇文章，足見其在沈家本心目中的地位，作為其生前出版的著述，沈家本以這種方式含蓄地表達(dá)了其著作權(quán)。

放寬歷史視野，可以注意到在沈家本、伍廷芳之外，其前輩薛允升在《唐明律合編》《讀例存疑》《刺字集序》等著述、文章中已經(jīng)對古代的酷刑重法持一種含蓄否定的態(tài)度，當(dāng)時(shí)沈家本、伍廷芳的下屬吉同鈞、章宗祥、董康等也曾通過不同途徑方式提議廢除，可以說，廢除酷刑重法是清末先進(jìn)法律專家們的共識。但需要指出，從思想層面到付諸落實(shí)，絕非易事，不是坐而論道，就能一蹴而就。晚清修律是內(nèi)外交困之下一種體制內(nèi)的改革，舊制的祖宗家法，仍有很大的阻力，《刪除律例內(nèi)重法折》既需要把握時(shí)代發(fā)展的趨勢潮流，也需要注意字里行間的修辭分寸，作為主事者沈家本的責(zé)任擔(dān)當(dāng)與謀略智慧，可謂缺一不可。

2023年是沈家本逝世110周年，今天我們通過對《刪除律例內(nèi)重法折》的作者問題的考論，同時(shí)結(jié)合其在主持編纂中國第一部近代刑法《大清新刑律》對于確立罪刑法定、罪刑相適應(yīng)原則的貢獻(xiàn)，緬懷其對儒家“仁”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、一以貫之的立場和善于合作的精神。

(作者為清華大學(xué)法學(xué)院教授)(陳新宇)